撫養孩子是父母的天職—兒童法律問題系列(3)

德國與兒童相關的法律的法理基礎是"兒童幸福原則"(Kindeswohlkriterien)。"是否影響孩子幸福"既是決定法庭是否要出面干涉的界限(Eingriffslegitimation)，也是法庭作出最後判決的準則(Entscheidungsmasssstab)。

父母對孩子的責任

德國憲法總體上提到：撫養和教育孩子是父母的天然權利和義務。在民法§1626 Abs.(1) BGB中對父母的權利與義務作了進一步定義：

父母有義務和權利(注1)照顧未成年的孩子(elterliche Sorge)。這個照顧包括對孩子身體的照顧(Personensorge)和對孩子財產的照管(Vermoegenssorge)。

民法§1631 Abs.(1) BGB中作了進一步具體化：

對孩子的照顧(Personensorge)包括對孩子身體的照顧(Pflege)，對孩子的教育(Erziehung)，隨時當心看著小孩(Beaufsichtigung)和確定孩子住宿(Aufenthalt)。

民法中對小孩問題還作了更多的具體規定，限於篇幅這裡從略。

不能濫用父母的權利

在撫養孩子的問題上，為什麼憲法首先將撫養權賦予父母？聯邦憲法法院曾作過解釋：一方面出於傳統的人權思想，即在還沒有「國家」的時候孩子已經「天然」由父母撫養，撫養孩子也就成了父母的"天然"權利與義務。另一方面由於血緣關係，通常情況下父母對自己孩子的責任感要超過任何一個其他人。也就是說，孩子在自己的父母身邊生活應當是最幸福的(BVerfGE61,358,371)。

但現實中的情況往往不盡人意，所以憲法中寫到：由國家來監督父母對這些權利和義務的行使情況(Art.6Abs.(2)GG)，必要時國家可以通過法庭來剝奪父母的這一權利。這點要非常小心，如果國家濫用這樣的權力，就有可能通過「干涉家庭內政」來將國家(政府)的政治意識強制地灌輸給家庭和小孩(Staatserziehung)，父母成了國家對小孩政治教化的工具(Erfuellungsgehilfen)，就如中世紀前後的歐洲社會或中國的文革時那樣，而這點是在一個民主和多元社會所不容許的。為此在民法中作了明確規定：只有嚴重違反(grobe Verletzung)民法§1666 Abs.(1) BGB所提到的幾種情況，國家才容許出面干涉，即

如果由於

一、濫用父母權利，

二、疏忽對孩子的照顧，

三、由於某種客觀原因而無法盡到父母責任，

四、由於第三者的影響，

而使孩子在身體上、精神上的幸福受到損傷或孩子的財產受到侵害，父母又不願或沒有能力來排除這些危害，則家庭法院就要採取相應的措施。

Wird das koerperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermoegen durch missbraeuschliche Ausuebung der elterlichen Sorge, durch Vernachlaessigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen der Eltern oder durch das Verhalten eines Dritten gefaehrdet, so hat das Familiengericht, wenn die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, die zur Abwendung der Gefahrer forderlichen Massnahmen zu trefen.

嚴重到什麼程度才能算是「損傷孩子的幸福」？在許多法庭判例中基本得到了共識，即「父母現在的這種做法會很大可能地對孩子的進一步發展帶來明顯的負面痕跡」。

Gefaehrdung des Kindeswohls: einegegenwaertige, in einem solchen Masse vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung eine erhebliche Schaedigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen laesst. (z.B. BGH FamRZ 1956, 350)

以上四種情況所包含的內容非常廣泛。為了便於理解茲各舉一例。

濫用父母權利的幾個例子

1，濫用父母權利──打小孩問題

如果是因為父母在外受氣、所以在家拿小孩出氣而打小孩，這不僅違背了上述民法中的「濫用父母權利」而要被剝奪父母的撫養權，而且直接觸犯了刑法。根據刑法§223 StGB，如果誰打人(koerperlich misshandeln)或打傷人(Gesundheitbeschaedigen)，則要最高判到三年的徒刑。如果誰居然是打他的父母、祖父母，或如刑法§223b StGB所寫的，打一個十八歲以下的孩子，打由於生病或殘疾而無抵抗能力的人，打受他護養的孩子或打在職業上依賴他的人，則要罪加一等而判到三個月至五年的徒刑。所以打自己的小孩，小孩既是十八歲以下，又是受他的撫養，於是就必判無疑了。

如果是為了教育孩子而打小孩，這點非常值得爭議。一方面用打的方法來教育小孩（體罰）確實是最傳統、"最見效"的教育方法，在三十年前的德國，別說父母，就連老師都打小孩（注2）。所以1979年聯邦議會討論時聯邦內政部就提到，不能說父母輕輕打小孩一記耳光(Klaps)都要禁止(BT-Drs.13/8511)。但另一方面，在刑法上聯邦法院已經明確表示，只要在一定程度上影響到他人的身體(koerperliche Wohlbefinden)或影響他人尊嚴(koerperliche Unversehrtheit)，就屬於觸犯刑法(BGH 14,269)。即在刑法上打一記耳光(判例NJW 90,3157)或朝人臉上打一拳(判例NJW 94,1232)都屬於觸犯刑法，不能說在兒童教育問題上同樣打一記耳光就是合法的，甚至是應該的──這違背憲法中"法律面前人人平等"原則。

為了理清這一關係，在民法§1631 BGB上加了一條：「尤其在身體上(如體罰)或精神上(如恫嚇)的非人性教育方法(entwuerdigene Erziehungsmassnahme)是不容許的」。 至於到什麼程度的體罰才算到了"非人性"，法律上沒作具體定義。就目前的法庭判例來說：

（1）原則上容許父母為了教育孩子而體罰小孩，但不能體罰過重(Bay ObLG DAVorm 1983,78,82; FamRZ 1984,928,929)。但如果只是偶爾一次打得偏重(unangemessen)，通常還不能構成法庭出面干涉的理由(Bay ObLG DAVorm 1981,897,899; LG Berlin FamRZ 1983,943,944)。

（2）體罰小孩無論從體罰的程度(Schwere)或次數(Haeufigkeit)，絕對不能到導致小孩心理變態的程度，如見到父母就緊張害怕(Bay ObLG DAVorm 1981,897,899; DAVorm 1983,78,82)。

2，疏忽對孩子的照顧

這裡對幼兒情況特別多(Betreuungsdefizite)。如巴伐利亞中級法院剝奪了一對父母的撫養權，他們懶於做飯而給一歲、三歲的孩子吃爆玉米填飢，且小孩的衣服、睡床等特別髒(Bay ObLG FamRZ 1989,421,422)。該法院還剝奪了另一對父母的撫養權：那對父母的小孩吃了就吐，於是父母索性把他餓著(Bay ObLG FamRZ 1988,748)。小孩生病了或很可能有病，父母沒有及時地帶去看病，甚至拒絕去看病（判例太多）；天冷了，父母沒有及時地給孩子加衣；小孩沒去學校，父母沒有盡職去督促小孩上學等，都可以構成民法上"對小孩照顧的疏忽"。

該款也可以引申到對小孩心理領域的疏忽。如上述法院曾剝奪了一對父母的撫養權，因為這對父母對孩子非常冷漠，經常離開小孩很長時間(Bay ObLG FamRZ 1980,1062,1064)。或小孩有特殊困難的時候父母沒有盡職為小孩排憂解愁，如尚未成年的女兒懷孕了(LG Berlin FamRZ 1980,285,287; AG Dorsten DAVorm 1978,131)，一位年齡已經較大的孩子有尿床症(OLG Koeln NJW 1948,342)。

父母拒絕給小孩與外界接觸或包攬小孩的事過多也是父母失職之一，因為這會對小孩未來的發展產生負面影響。

根據民法§1626 Abs.(2) BGB，"在撫養和教育孩子時，要考慮到孩子逐步增長的能力和需求，以便小孩能逐步地走向獨立"。換句話說，不能因為十八歲是法定的成年年齡，於是讓小孩在十八歲時才一夜之內讓他獨立生活。培養小孩逐步走向獨立（獨立的三大特徵：自我決策能力selbstbestimmungsfaehig, 自我負責能力selbstverantwortlich, 合群能力gemeinschaftsfaehig)，使小孩在十八歲時能自然而然地成為獨立，這也是父母教育孩子非常重要的一個方面。

五十年代時，甚至可以因為父母不考慮孩子的存在而將屋內搞得又髒又亂而作為"對孩子照顧的疏忽"的理由(OLG Hamm NJW 1950; OLG Celle ZB1JugR 1954)，後來寬鬆了點，因為現實中許多家庭經濟不太寬松、住房條件較差，所以家裡相應比較髒亂，但住房髒亂並不一定影響到孩子與父母的感情，從而也不一定影響孩子的心理健康(LG Mannheim DAVorm 1964)。

3，由於客觀原因無法盡到父母責任

以上的兩個條款都是認為父母是有過失的。但在現實中的情況往往非常複雜，明明影響了小孩的健康，只是很難說清這到底是否父母的過失。所以就制定了這一條款，即不糾纏父母在具體情況下的是與非，而只討論事實上孩子的幸福是否受到影響。所以這條款實際上已經包含了上述的所有情況，而且還增加了上二款所沒有的內容。例如父母吸毒（如 Bay ObLG FamRZ 1986,102,103; LG Berlin aaO, AG Kerpen ZB1JugR 1985,470,471）或父母其他的生活不良習氣，都可以構成被法庭剝奪撫養權的理由。

父母間經常不斷地在家中吵架甚至打架，也可能構成被剝奪父母撫養權的理由。這時父母儘管沒有虐待小孩、對小孩本身還非常照顧，從而無法援用上述其它條款來剝奪父母的撫養權。但你父母這樣的舉止卻給小孩留下一個很壞榜樣(schaedliches Vorbild)，小孩在這樣的家庭氣氛中生活，當然會影響小孩的幸福和小孩未來的心理發展(Bay ObLG DAVorm 1981,901;1983,381)。所以留學生父母盡量不要當著孩子的面激烈爭吵甚至動手打架。即使不至於被剝奪父母的撫養權，但畢竟對小孩的心理發展非常不利。

4，由於第三者的影響

這一款是在1979年修改民法時新添入的。有時會出現這樣的情況，儘管你絲毫沒有虐待你自己的孩子，但你染有不好習氣的鄰居、親友或其他外人經常來勾引你孩子，影響你孩子，對孩子的生活或發展產生不良影響。根據民法§1632 Abs.(2) BGB，父母有權利決定孩子可以與誰接觸、不能與誰接觸。在這情況下你就要採取相應措施來制止孩子與這些人接觸，或減少這些人對你孩子的負面影響。但你沒有做，或你會說：我怎麼可能去制止別人一定要來與我孩子玩？這時法庭就出面了對你說：既然你沒有能力來制止你孩子受這些人的影響，那就由法庭指定一個有這樣能力的家庭來撫養你的孩子。

嘉嘉母親一方的過失

回過頭看系列(2)中嘉嘉的法庭糾紛案。因為嘉嘉在賽菲特家庭寄養了20個月，即不滿24個月，儘管有可能通過法庭根據§1632 Abs.(4) BGB將嘉嘉判給他家，但把握不大，於是對方就再羅列出嘉嘉母親的一些「罪狀」，要法庭根據§1666 BGB剝奪嘉嘉母親的撫養權，並將嘉嘉判給他們撫養。他們的很多指責都是捕風捉影，拿不出確鑿證據。這裡只是為了介紹法律而舉例幾則分析。

1，指責嘉嘉母親為了打工而將嘉嘉整天鎖在家裡

我想，對方想把這一指責定義成"嘉嘉因此而失去了自由"。於是根據民法§1631b BGB："如果要將一個孩子安置在孩子的自由被剝奪的地方(Unterbringung mit Freiheitsentziehung)，則必須事先徵得法庭同意"。嘉嘉母親顯然沒有去事先徵得法庭同意而將嘉嘉關在房裡，於是這是違法行為。

實際上在法律上有兩個概念：一個是「剝奪自由(Freiheitsentziehung)」，另一個是「限制自由(Freiheitsbeschraenkung)」。杜塞道夫中級法院曾對「剝奪自由」概唸作過解釋：所謂的剝奪自由是指，將人安置在一個特定的、被侷限的空間內，一直受到別人的監控。而且通過某種措施使他無法與外界聯繫(OLG Duesseld. NJW 1963,397)。

「剝奪自由」的概念當然可以更廣泛地說：一切違背他人意願而將一個人限制在某地、且被限制的形式和時間已經超出與其年齡相應的程度，就是「剝奪自由」。如將一個精神病人限制在坐椅上或關在某個小房間裡就屬於典型的「剝奪自由」。

為了保護小孩而對小孩「限制自由」的情況比較普遍，如「關」在房間裡，限制在幼兒園裡，甚至根據社會法§34 SGB VIII 將青少年「關」在一個特定的地點進行教育、學習等。對小孩的自由限制到什麼程度才算是「剝奪自由」還是"限制自由"，法律上沒作具體定義。根據心理學家們的研究，這兩者的界限往往與當事人的年齡有關。例如將一個三歲的小孩放在房間裡，幾乎是非常正常的；而將一個六歲的小孩放在同一間房間裡，可能就要算是「限制自由」；如果將一個十二歲的小孩關在這間房間裡，那可能就構成"剝奪自由"了。但即使嘉嘉母親為了工作而將嘉嘉「關」在家裡，畢竟還不是關在一個小房間裡，更沒有如法庭判例中定義的「通過某種措施使他無法與外界聯繫」。所以嘉嘉的情況充其量也就是被「限制自由」，而且其「限制自由」的目的是為了保護嘉嘉的安全，尤其如果她家門外就是公路的話。

2，指責嘉嘉母親想把嘉嘉送回中國，而嘉嘉想留在德國生活

對方的指責完全是無中生有，因為嘉嘉母親千辛萬苦闖到德國，又千方百計將女兒接到德國並留下，怎麼可能要把她一個人再送回國。如果我們不去糾纏這些事實本身，而假設嘉嘉母親真的想把嘉嘉送回國、而嘉嘉不願，這種情況在法律上怎麼處理？因為一方面根據法律（民法§1631 Abs.1 BGB），作為母親有權利和義務指定和安排小孩的住處；但另一方面又根據法律（民法§1627 BGB），父母的一切撫養方式都要唯一地取決於怎樣使小孩更加幸福(Kindeswohl)。而現在嘉嘉自己表示想留在德國，那僅僅根據嘉嘉的這一願望是否就能斷言：嘉嘉留在德國對她更幸福？

這裡首先要區分「孩子的願望Kindeswille」與"孩子的幸福Kindeswohl"兩個概念的區別，因為在法律上只是說要保障"孩子幸福",而沒說要根據"孩子的願望"辦事。如果我們僅僅從孩子的角度來思考，則"孩子的幸福"是從客觀角度(objektiv)來看待幸福，而"孩子的願望"是從孩子的主觀角度(subjektiv)來看待孩子幸福。尤其是這裡所謂的"幸福"更多指心理學意義上的幸福，而不是物質生活上的幸福。為簡便說明起見茲舉正、反兩例：

(1)孩子不願一個人孤孤單單地睡覺而想和母親睡在一起。這時"孩子的願望"可能就是"孩子的幸福"，因為客觀上與母親睡在一起他就有一種安全感。當然你又可以反過來說，讓孩子從小獨立睡覺，以從小培養他的生活獨立性，這也是從"客觀"角度在思考"孩子的幸福"。

(2)孩子今天不想吃飯，這就是"孩子的願望"，而且你還不能說孩子想得不對，因為你今天可能就是把飯給燒糊了。但從客觀的角度來看，孩子不吃飯要影響身體，從而影響到"孩子的幸福"。

由此可見，"孩子的願望"與"孩子的幸福"並不完全等同，但也不是永遠對立。為此法庭上普遍認為，小孩由於年齡的原因還不能自我意識到自己的幸福，所以原則上要由別人(父母或法庭)從客觀角度去觀察，怎樣的做法才對小孩有利，而不能輕易聽任"孩子的願望"。儘管如此，聯邦憲法法院認為，在作出有關孩子的決策時，應當要聽取孩子的意見，因為這不僅是孩子的基本權利，而且孩子的願望本身也是"孩子幸福"的一個方面(BVerfGE 55,171)。尤其在孩子青春期(Adoleszenz)所特有的與父母發生衝突時（如為了學習或選擇職業），或打算將孩子轉到其它地方去居住時，就更應當考慮孩子的願望。尤其有些小孩可能早熟，儘管年齡尚小但已經很有主見，這時父母不應當壓制小孩的自我決策能力，而應當引導和鼓勵孩子的這種獨立決策能力。

當然很多法庭也看到，有時"孩子的願望"並不一定就真是孩子自己的願望，而是受他人影響或"教唆"(beeinflusster Kindeswille)。這種情況下就不能去考慮"孩子的願望"(Bay ObLG FamRZ 1975,169, OLG Koeln FamRZ 1972,144,145)。如何識別這個孩子的願望是自己的願望還是受人影響的願望，根據巴伐利亞中級法院的經驗，就要觀察這個孩子在表述的時候是否"非常熟練"，又"非常誇張"(Manipulation)，而對他自己的願望其實並不是很清楚(Bay ObLG DAVorm 1982,604,609)。

對方的致命錯誤

對方還羅列了許多對嘉嘉母親的指責，只是限於篇幅而不再討論。現在對嘉嘉母親來說，很關鍵的還要設法找出對方不適於收留嘉嘉的條件，因為並不是每個家庭都可以無條件收留一個孩子的。在與嘉嘉母親的談話中我偶然獲知，嘉嘉曾回家對她母親說，她在賽家與賽夫妻睡一個房間，賽夫妻晚上睡覺時經常不穿衣服……儘管老夫妻已是六十多歲了，但他們在一個小孩面前赤身裸體，在法律上就非同小可了。這不僅違背了民法，而且觸犯了刑法。

1,民法角度：不準父母在孩子面前性生活

前面所討論的"兒童的幸福"，不僅在物質生活上，更包括在精神生活上；對兒童的教育也包括對孩子在傳統習慣、道德和價值觀的形成方面的教育和引導(sittliche, moralische und soziale Wertbildung)。當然在一個多元社會，憲法禁止用一個統一的、或大多數人都能接受的社會道德觀和價值觀(Grundwerte/gelebte Normen der Gesellschaft)去教育和引導孩子，所以父母有一個很大的教育空間。包括很多偏教徒、邪教徒的家庭對小孩的宗教教育，法庭都無權僅僅因此而出面干涉（這方面判例很多，限於篇幅討論從略）。但父母的這種教育自由度並不是沒有邊際的，如果一旦觸犯到前面所提到的"父母現在的這種做法會很大可能地對孩子的進一步發展帶來明顯的負面痕跡"，則法庭馬上就可以出面干涉。在性生活方面正是如此。

社會學家、兒童心理學家和法庭等都已經得到共識：如果父母、親戚或其他人過早地將孩子引入性生活，會有損小孩幸福(Bay ObLGZ 1958,97ff; LG Luebeck Schl HA 1960,257f; AG Kiel NDV 1953,347f)。甚至孩子自願與他人有性行為，父母知道而未去制止，都是父母的失職。

從這意義上來說，如果父母過於"放蕩"，對小孩心理壓力過大，就有可能導致被法庭剝奪對小孩的撫養權。只是"放蕩"的概念也是隨時代而變化的，例如過去把父母的一方與第三者同居，或經常去露天浴場FKK都認為是傷風敗俗的，而現在已經不能因此而剝奪父母的撫養權(BVerfGE 7,320)。但直到現在，如果父母的性生活過於"暴露"(Exponierung)，則法庭就有理由因此而剝奪父母對孩子的撫養權（OLG Stuttgart NJW 1985,67f：父母在小孩面前發生性生活）。或過分違背傳統道德的性生活，如將外遇不是帶到旅館、而是帶到自己的家中發生性生活（儘管不一定在小孩面前，但小孩完全知道），這也是法庭所不能容忍的（OLG Hamm JMB 1NRW 1962,243：父親帶人回家過夜）。

賽家的家庭性生活過於出格，即使已經是嘉嘉撫養人都可能被剝奪撫養權，何況現在法律上還沒有完全成為嘉嘉的撫養人。

2,刑法角度：對孩子的性誘惑是犯罪行為

為了對兒童保護，在德國刑法上不僅絕對禁止強姦或誘奸兒童（刑法§176 Abs.1-4 StGB），而且還絕對禁止對兒童的性誘惑(刑法§176 Abs.5 StGB)，尤其對十四歲以下的兒童。

刑法§176Abs.5StGB：

1.誰在一個孩子面前進行性行為(sexuelle Handlungen)，

2.誰安排一個孩子面對他或面對其他人的性行為，或

3.誰通過給孩子看黃色書刊、黃色錄音(錄像)或與孩子談性話題，以引起自己、孩子或第三者的性沖動(sexuell zu erregen)，

則要被判處最高三年的徒刑或罰款。

這裡的"孩子"是指十四歲以下的小孩（§176 Abs.1 StGB），無論這小孩是否已經有了性意識。所提到的"誰"也包括孩子自己的父母，其中Nr.1是指當事人直接的行為，Nr.2是指間接的參與。"在孩子面前性行為"是指空間上孩子就在發生性行為的附近（BGH 41,286），而無論這孩子是否真的在看，或真的意識到這是性行為。

"性行為"的概念在刑法§184c StGB中作了專門定義，晦澀難懂，但在法庭的大量判例中可以看到，德國的"性行為"概念要比我們想像中廣義得多，從較強烈的接物（Zungenkuss, Koeln OLGSt,7）──通常的接吻或擁抱不算（BGH 1,298）──到隔著衣服外面的撫摸（Hamm MDR 77,862L），直到直接的性交，都算"性行為"。聯邦法院曾判一個"小偷"以在人群中向女性扒竊為名，其實是在進行性行為，從而構成強姦罪（BGH 35,78）。

由此可見，嚴格根據法律，賽氏夫妻已經構成犯罪行為。就這一點，別說想去爭奪對嘉嘉的撫養權，就怕都要去坐牢。事實上，當嘉嘉母親在法庭上提到這一點後，法官馬上就問嘉嘉這事是否屬實。嘉嘉確認這事屬實後，法官對賽氏夫妻說：你們這是要受懲罰的(strafbar)。

嘉嘉最後被判回給生母，但這事卻給留德學人留下了一個沉重思考。

注1：舊法中是"父母有權利和義務……"，1979年聯邦議會修改民法時將之顛倒成"義務和權利」──沒有盡到義務就沒有這樣的權利。

注2：原子裂變的發現者Otto Hahn（獲1946年諾貝爾化學獎）在他九十高齡時還笑著回憶說："我六歲剛上小學的第一天就很倒楣，（在上課的桌子上）弄了一大灘墨水，緊接著老師就給了我一個耳光」─，這巴掌使他終身難忘，可見"打"的教育方法之見效。