抚养孩子是父母的天职—儿童法律问题系列(3)

德国与儿童相关的法律的法理基础是"儿童幸福原则"(Kindeswohlkriterien)。"是否影响孩子幸福"既是决定法庭是否要出面干涉的界限(Eingriffslegitimation)，也是法庭作出最后判决的准则(Entscheidungsmasssstab)。

父母对孩子的责任

德国宪法总体上提到：抚养和教育孩子是父母的天然权利和义务。在民法§1626 Abs.(1) BGB中对父母的权利与义务作了进一步定义：

父母有义务和权利(注1)照顾未成年的孩子(elterliche Sorge)。这个照顾包括对孩子身体的照顾(Personensorge)和对孩子财产的照管(Vermoegenssorge)。

民法§1631 Abs.(1) BGB中作了进一步具体化：

对孩子的照顾(Personensorge)包括对孩子身体的照顾(Pflege)，对孩子的教育(Erziehung)，随时当心看着小孩(Beaufsichtigung)和确定孩子住宿(Aufenthalt)。

民法中对小孩问题还作了更多的具体规定，限于篇幅这里从略。

不能滥用父母的权利

在抚养孩子的问题上，为什么宪法首先将抚养权赋予父母？联邦宪法法院曾作过解释：一方面出于传统的人权思想，即在还没有“国家”的时候孩子已经“天然”由父母抚养，抚养孩子也就成了父母的"天然"权利与义务。另一方面由于血缘关系，通常情况下父母对自己孩子的责任感要超过任何一个其他人。也就是说，孩子在自己的父母身边生活应当是最幸福的(BVerfGE61,358,371)。

但现实中的情况往往不尽人意，所以宪法中写到：由国家来监督父母对这些权利和义务的行使情况(Art.6Abs.(2)GG)，必要时国家可以通过法庭来剥夺父母的这一权利。这点要非常小心，如果国家滥用这样的权力，就有可能通过“干涉家庭内政”来将国家(政府)的政治意识强制地灌输给家庭和小孩(Staatserziehung)，父母成了国家对小孩政治教化的工具(Erfuellungsgehilfen)，就如中世纪前后的欧洲社会或中国的文革时那样，而这点是在一个民主和多元社会所不容许的。为此在民法中作了明确规定：只有严重违反(grobe Verletzung)民法§1666 Abs.(1) BGB所提到的几种情况，国家才容许出面干涉，即

如果由于

一、滥用父母权利，

二、疏忽对孩子的照顾，

三、由于某种客观原因而无法尽到父母责任，

四、由于第三者的影响，

而使孩子在身体上、精神上的幸福受到损伤或孩子的财产受到侵害，父母又不愿或没有能力来排除这些危害，则家庭法院就要采取相应的措施。

Wird das koerperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermoegen durch missbraeuschliche Ausuebung der elterlichen Sorge, durch Vernachlaessigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen der Eltern oder durch das Verhalten eines Dritten gefaehrdet, so hat das Familiengericht, wenn die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, die zur Abwendung der Gefahrer forderlichen Massnahmen zu trefen.

严重到什么程度才能算是“损伤孩子的幸福”？在许多法庭判例中基本得到了共识，即“父母现在的这种做法会很大可能地对孩子的进一步发展带来明显的负面痕迹”。

Gefaehrdung des Kindeswohls: einegegenwaertige, in einem solchen Masse vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung eine erhebliche Schaedigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen laesst. (z.B. BGH FamRZ 1956, 350)

以上四种情况所包含的内容非常广泛。为了便于理解兹各举一例。

滥用父母权利的几个例子

1，滥用父母权利――打小孩问题

如果是因为父母在外受气、所以在家拿小孩出气而打小孩，这不仅违背了上述民法中的“滥用父母权利”而要被剥夺父母的抚养权，而且直接触犯了刑法。根据刑法§223 StGB，如果谁打人(koerperlich misshandeln)或打伤人(Gesundheitbeschaedigen)，则要最高判到三年的徒刑。如果谁居然是打他的父母、祖父母，或如刑法§223b StGB所写的，打一个十八岁以下的孩子，打由于生病或残疾而无抵抗能力的人，打受他护养的孩子或打在职业上依赖他的人，则要罪加一等而判到三个月至五年的徒刑。所以打自己的小孩，小孩既是十八岁以下，又是受他的抚养，于是就必判无疑了。

如果是为了教育孩子而打小孩，这点非常值得争议。一方面用打的方法来教育小孩（体罚）确实是最传统、"最见效"的教育方法，在三十年前的德国，别说父母，就连老师都打小孩（注2）。所以1979年联邦议会讨论时联邦内政部就提到，不能说父母轻轻打小孩一记耳光(Klaps)都要禁止(BT-Drs.13/8511)。但另一方面，在刑法上联邦法院已经明确表示，只要在一定程度上影响到他人的身体(koerperliche Wohlbefinden)或影响他人尊严(koerperliche Unversehrtheit)，就属于触犯刑法(BGH 14,269)。即在刑法上打一记耳光(判例NJW 90,3157)或朝人脸上打一拳(判例NJW 94,1232)都属于触犯刑法，不能说在儿童教育问题上同样打一记耳光就是合法的，甚至是应该的――这违背宪法中"法律面前人人平等"原则。

为了理清这一关系，在民法§1631 BGB上加了一条：“尤其在身体上(如体罚)或精神上(如恫吓)的非人性教育方法(entwuerdigene Erziehungsmassnahme)是不容许的”。 至于到什么程度的体罚才算到了"非人性"，法律上没作具体定义。就目前的法庭判例来说：

（1）原则上容许父母为了教育孩子而体罚小孩，但不能体罚过重(Bay ObLG DAVorm 1983,78,82; FamRZ 1984,928,929)。但如果只是偶尔一次打得偏重(unangemessen)，通常还不能构成法庭出面干涉的理由(Bay ObLG DAVorm 1981,897,899; LG Berlin FamRZ 1983,943,944)。

（2）体罚小孩无论从体罚的程度(Schwere)或次数(Haeufigkeit)，绝对不能到导致小孩心理变态的程度，如见到父母就紧张害怕(Bay ObLG DAVorm 1981,897,899; DAVorm 1983,78,82)。

2，疏忽对孩子的照顾

这里对幼儿情况特别多(Betreuungsdefizite)。如巴伐利亚中级法院剥夺了一对父母的抚养权，他们懒于做饭而给一岁、三岁的孩子吃爆玉米填饥，且小孩的衣服、睡床等特别脏(Bay ObLG FamRZ 1989,421,422)。该法院还剥夺了另一对父母的抚养权：那对父母的小孩吃了就吐，于是父母索性把他饿着(Bay ObLG FamRZ 1988,748)。小孩生病了或很可能有病，父母没有及时地带去看病，甚至拒绝去看病（判例太多）；天冷了，父母没有及时地给孩子加衣；小孩没去学校，父母没有尽职去督促小孩上学等，都可以构成民法上"对小孩照顾的疏忽"。

该款也可以引申到对小孩心理领域的疏忽。如上述法院曾剥夺了一对父母的抚养权，因为这对父母对孩子非常冷漠，经常离开小孩很长时间(Bay ObLG FamRZ 1980,1062,1064)。或小孩有特殊困难的时候父母没有尽职为小孩排忧解愁，如尚未成年的女儿怀孕了(LG Berlin FamRZ 1980,285,287; AG Dorsten DAVorm 1978,131)，一位年龄已经较大的孩子有尿床症(OLG Koeln NJW 1948,342)。

父母拒绝给小孩与外界接触或包揽小孩的事过多也是父母失职之一，因为这会对小孩未来的发展产生负面影响。

根据民法§1626 Abs.(2) BGB，"在抚养和教育孩子时，要考虑到孩子逐步增长的能力和需求，以便小孩能逐步地走向独立"。换句话说，不能因为十八岁是法定的成年年龄，于是让小孩在十八岁时才一夜之内让他独立生活。培养小孩逐步走向独立（独立的三大特征：自我决策能力selbstbestimmungsfaehig, 自我负责能力selbstverantwortlich, 合群能力gemeinschaftsfaehig)，使小孩在十八岁时能自然而然地成为独立，这也是父母教育孩子非常重要的一个方面。

五十年代时，甚至可以因为父母不考虑孩子的存在而将屋内搞得又脏又乱而作为"对孩子照顾的疏忽"的理由(OLG Hamm NJW 1950; OLG Celle ZB1JugR 1954)，后来宽松了点，因为现实中许多家庭经济不太宽松、住房条件较差，所以家里相应比较脏乱，但住房脏乱并不一定影响到孩子与父母的感情，从而也不一定影响孩子的心理健康(LG Mannheim DAVorm 1964)。

3，由于客观原因无法尽到父母责任

以上的两个条款都是认为父母是有过失的。但在现实中的情况往往非常复杂，明明影响了小孩的健康，只是很难说清这到底是否父母的过失。所以就制定了这一条款，即不纠缠父母在具体情况下的是与非，而只讨论事实上孩子的幸福是否受到影响。所以这条款实际上已经包含了上述的所有情况，而且还增加了上二款所没有的内容。例如父母吸毒（如 Bay ObLG FamRZ 1986,102,103; LG Berlin aaO, AG Kerpen ZB1JugR 1985,470,471）或父母其他的生活不良习气，都可以构成被法庭剥夺抚养权的理由。

父母间经常不断地在家中吵架甚至打架，也可能构成被剥夺父母抚养权的理由。这时父母尽管没有虐待小孩、对小孩本身还非常照顾，从而无法援用上述其它条款来剥夺父母的抚养权。但你父母这样的举止却给小孩留下一个很坏榜样(schaedliches Vorbild)，小孩在这样的家庭气氛中生活，当然会影响小孩的幸福和小孩未来的心理发展(Bay ObLG DAVorm 1981,901;1983,381)。所以留学生父母尽量不要当着孩子的面激烈争吵甚至动手打架。即使不至于被剥夺父母的抚养权，但毕竟对小孩的心理发展非常不利。

4，由于第三者的影响

这一款是在1979年修改民法时新添入的。有时会出现这样的情况，尽管你丝毫没有虐待你自己的孩子，但你染有不好习气的邻居、亲友或其他外人经常来勾引你孩子，影响你孩子，对孩子的生活或发展产生不良影响。根据民法§1632 Abs.(2) BGB，父母有权利决定孩子可以与谁接触、不能与谁接触。在这情况下你就要采取相应措施来制止孩子与这些人接触，或减少这些人对你孩子的负面影响。但你没有做，或你会说：我怎么可能去制止别人一定要来与我孩子玩？这时法庭就出面了对你说：既然你没有能力来制止你孩子受这些人的影响，那就由法庭指定一个有这样能力的家庭来抚养你的孩子。

嘉嘉母亲一方的过失

回过头看系列(2)中嘉嘉的法庭纠纷案。因为嘉嘉在赛菲特家庭寄养了20个月，即不满24个月，尽管有可能通过法庭根据§1632 Abs.(4) BGB将嘉嘉判给他家，但把握不大，于是对方就再罗列出嘉嘉母亲的一些“罪状”，要法庭根据§1666 BGB剥夺嘉嘉母亲的抚养权，并将嘉嘉判给他们抚养。他们的很多指责都是捕风捉影，拿不出确凿证据。这里只是为了介绍法律而举例几则分析。

1，指责嘉嘉母亲为了打工而将嘉嘉整天锁在家里

我想，对方想把这一指责定义成"嘉嘉因此而失去了自由"。于是根据民法§1631b BGB："如果要将一个孩子安置在孩子的自由被剥夺的地方(Unterbringung mit Freiheitsentziehung)，则必须事先征得法庭同意"。嘉嘉母亲显然没有去事先征得法庭同意而将嘉嘉关在房里，于是这是违法行为。

实际上在法律上有两个概念：一个是“剥夺自由(Freiheitsentziehung)”，另一个是“限制自由(Freiheitsbeschraenkung)”。杜塞尔多夫中级法院曾对“剥夺自由”概念作过解释：所谓的剥夺自由是指，将人安置在一个特定的、被局限的空间内，一直受到别人的监控。而且通过某种措施使他无法与外界联系(OLG Duesseld. NJW 1963,397)。

“剥夺自由”的概念当然可以更广泛地说：一切违背他人意愿而将一个人限制在某地、且被限制的形式和时间已经超出与其年龄相应的程度，就是“剥夺自由”。如将一个精神病人限制在坐椅上或关在某个小房间里就属于典型的“剥夺自由”。

为了保护小孩而对小孩“限制自由”的情况比较普遍，如“关”在房间里，限制在幼儿园里，甚至根据社会法§34 SGB VIII 将青少年“关”在一个特定的地点进行教育、学习等。对小孩的自由限制到什么程度才算是“剥夺自由”还是"限制自由"，法律上没作具体定义。根据心理学家们的研究，这两者的界限往往与当事人的年龄有关。例如将一个三岁的小孩放在房间里，几乎是非常正常的；而将一个六岁的小孩放在同一间房间里，可能就要算是“限制自由”；如果将一个十二岁的小孩关在这间房间里，那可能就构成"剥夺自由"了。但即使嘉嘉母亲为了工作而将嘉嘉“关”在家里，毕竟还不是关在一个小房间里，更没有如法庭判例中定义的“通过某种措施使他无法与外界联系”。所以嘉嘉的情况充其量也就是被“限制自由”，而且其“限制自由”的目的是为了保护嘉嘉的安全，尤其如果她家门外就是公路的话。

2，指责嘉嘉母亲想把嘉嘉送回中国，而嘉嘉想留在德国生活

对方的指责完全是无中生有，因为嘉嘉母亲千辛万苦闯到德国，又千方百计将女儿接到德国并留下，怎么可能要把她一个人再送回国。如果我们不去纠缠这些事实本身，而假设嘉嘉母亲真的想把嘉嘉送回国、而嘉嘉不愿，这种情况在法律上怎么处理？因为一方面根据法律（民法§1631 Abs.1 BGB），作为母亲有权利和义务指定和安排小孩的住处；但另一方面又根据法律（民法§1627 BGB），父母的一切抚养方式都要唯一地取决于怎样使小孩更加幸福(Kindeswohl)。而现在嘉嘉自己表示想留在德国，那仅仅根据嘉嘉的这一愿望是否就能断言：嘉嘉留在德国对她更幸福？

这里首先要区分“孩子的愿望Kindeswille”与"孩子的幸福Kindeswohl"两个概念的区别，因为在法律上只是说要保障"孩子幸福",而没说要根据"孩子的愿望"办事。如果我们仅仅从孩子的角度来思考，则"孩子的幸福"是从客观角度(objektiv)来看待幸福，而"孩子的愿望"是从孩子的主观角度(subjektiv)来看待孩子幸福。尤其是这里所谓的"幸福"更多指心理学意义上的幸福，而不是物质生活上的幸福。为简便说明起见兹举正、反两例：

(1)孩子不愿一个人孤孤单单地睡觉而想和母亲睡在一起。这时"孩子的愿望"可能就是"孩子的幸福"，因为客观上与母亲睡在一起他就有一种安全感。当然你又可以反过来说，让孩子从小独立睡觉，以从小培养他的生活独立性，这也是从"客观"角度在思考"孩子的幸福"。

(2)孩子今天不想吃饭，这就是"孩子的愿望"，而且你还不能说孩子想得不对，因为你今天可能就是把饭给烧糊了。但从客观的角度来看，孩子不吃饭要影响身体，从而影响到"孩子的幸福"。

由此可见，"孩子的愿望"与"孩子的幸福"并不完全等同，但也不是永远对立。为此法庭上普遍认为，小孩由于年龄的原因还不能自我意识到自己的幸福，所以原则上要由别人(父母或法庭)从客观角度去观察，怎样的做法才对小孩有利，而不能轻易听任"孩子的愿望"。尽管如此，联邦宪法法院认为，在作出有关孩子的决策时，应当要听取孩子的意见，因为这不仅是孩子的基本权利，而且孩子的愿望本身也是"孩子幸福"的一个方面(BVerfGE 55,171)。尤其在孩子青春期(Adoleszenz)所特有的与父母发生冲突时（如为了学习或选择职业），或打算将孩子转到其它地方去居住时，就更应当考虑孩子的愿望。尤其有些小孩可能早熟，尽管年龄尚小但已经很有主见，这时父母不应当压制小孩的自我决策能力，而应当引导和鼓励孩子的这种独立决策能力。

当然很多法庭也看到，有时"孩子的愿望"并不一定就真是孩子自己的愿望，而是受他人影响或"教唆"(beeinflusster Kindeswille)。这种情况下就不能去考虑"孩子的愿望"(Bay ObLG FamRZ 1975,169, OLG Koeln FamRZ 1972,144,145)。如何识别这个孩子的愿望是自己的愿望还是受人影响的愿望，根据巴伐利亚中级法院的经验，就要观察这个孩子在表述的时候是否"非常熟练"，又"非常夸张"(Manipulation)，而对他自己的愿望其实并不是很清楚(Bay ObLG DAVorm 1982,604,609)。

对方的致命错误

对方还罗列了许多对嘉嘉母亲的指责，只是限于篇幅而不再讨论。现在对嘉嘉母亲来说，很关键的还要设法找出对方不适于收留嘉嘉的条件，因为并不是每个家庭都可以无条件收留一个孩子的。在与嘉嘉母亲的谈话中我偶然获知，嘉嘉曾回家对她母亲说，她在赛家与赛夫妻睡一个房间，赛夫妻晚上睡觉时经常不穿衣服……尽管老夫妻已是六十多岁了，但他们在一个小孩面前赤身裸体，在法律上就非同小可了。这不仅违背了民法，而且触犯了刑法。

1,民法角度：不准父母在孩子面前性生活

前面所讨论的"儿童的幸福"，不仅在物质生活上，更包括在精神生活上；对儿童的教育也包括对孩子在传统习惯、道德和价值观的形成方面的教育和引导(sittliche, moralische und soziale Wertbildung)。当然在一个多元社会，宪法禁止用一个统一的、或大多数人都能接受的社会道德观和价值观(Grundwerte/gelebte Normen der Gesellschaft)去教育和引导孩子，所以父母有一个很大的教育空间。包括很多偏教徒、邪教徒的家庭对小孩的宗教教育，法庭都无权仅仅因此而出面干涉（这方面判例很多，限于篇幅讨论从略）。但父母的这种教育自由度并不是没有边际的，如果一旦触犯到前面所提到的"父母现在的这种做法会很大可能地对孩子的进一步发展带来明显的负面痕迹"，则法庭马上就可以出面干涉。在性生活方面正是如此。

社会学家、儿童心理学家和法庭等都已经得到共识：如果父母、亲戚或其他人过早地将孩子引入性生活，会有损小孩幸福(Bay ObLGZ 1958,97ff; LG Luebeck Schl HA 1960,257f; AG Kiel NDV 1953,347f)。甚至孩子自愿与他人有性行为，父母知道而未去制止，都是父母的失职。

从这意义上来说，如果父母过于"放荡"，对小孩心理压力过大，就有可能导致被法庭剥夺对小孩的抚养权。只是"放荡"的概念也是随时代而变化的，例如过去把父母的一方与第三者同居，或经常去露天浴场FKK都认为是伤风败俗的，而现在已经不能因此而剥夺父母的抚养权(BVerfGE 7,320)。但直到现在，如果父母的性生活过于"暴露"(Exponierung)，则法庭就有理由因此而剥夺父母对孩子的抚养权（OLG Stuttgart NJW 1985,67f：父母在小孩面前发生性生活）。或过分违背传统道德的性生活，如将外遇不是带到旅馆、而是带到自己的家中发生性生活（尽管不一定在小孩面前，但小孩完全知道），这也是法庭所不能容忍的（OLG Hamm JMB 1NRW 1962,243：父亲带人回家过夜）。

赛家的家庭性生活过于出格，即使已经是嘉嘉抚养人都可能被剥夺抚养权，何况现在法律上还没有完全成为嘉嘉的抚养人。

2,刑法角度：对孩子的性诱惑是犯罪行为

为了对儿童保护，在德国刑法上不仅绝对禁止强奸或诱奸儿童（刑法§176 Abs.1-4 StGB），而且还绝对禁止对儿童的性诱惑(刑法§176 Abs.5 StGB)，尤其对十四岁以下的儿童。

刑法§176Abs.5StGB：

1.谁在一个孩子面前进行性行为(sexuelle Handlungen)，

2.谁安排一个孩子面对他或面对其他人的性行为，或

3.谁通过给孩子看黄色书刊、黄色录音(录像)或与孩子谈性话题，以引起自己、孩子或第三者的性冲动(sexuell zu erregen)，

则要被判处最高三年的徒刑或罚款。

这里的"孩子"是指十四岁以下的小孩（§176 Abs.1 StGB），无论这小孩是否已经有了性意识。所提到的"谁"也包括孩子自己的父母，其中Nr.1是指当事人直接的行为，Nr.2是指间接的参与。"在孩子面前性行为"是指空间上孩子就在发生性行为的附近（BGH 41,286），而无论这孩子是否真的在看，或真的意识到这是性行为。

"性行为"的概念在刑法§184c StGB中作了专门定义，晦涩难懂，但在法庭的大量判例中可以看到，德国的"性行为"概念要比我们想象中广义得多，从较强烈的接物（Zungenkuss, Koeln OLGSt,7）――通常的接吻或拥抱不算（BGH 1,298）――到隔着衣服外面的抚摸（Hamm MDR 77,862L），直到直接的性交，都算"性行为"。联邦法院曾判一个"小偷"以在人群中向女性扒窃为名，其实是在进行性行为，从而构成强奸罪（BGH 35,78）。

由此可见，严格根据法律，赛氏夫妻已经构成犯罪行为。就这一点，别说想去争夺对嘉嘉的抚养权，就怕都要去坐牢。事实上，当嘉嘉母亲在法庭上提到这一点后，法官马上就问嘉嘉这事是否属实。嘉嘉确认这事属实后，法官对赛氏夫妻说：你们这是要受惩罚的(strafbar)。

嘉嘉最后被判回给生母，但这事却给留德学人留下了一个沉重思考。

注1：旧法中是"父母有权利和义务……"，1979年联邦议会修改民法时将之颠倒成"义务和权利”――没有尽到义务就没有这样的权利。

注2：原子裂变的发现者Otto Hahn（获1946年诺贝尔化学奖）在他九十高龄时还笑着回忆说："我六岁刚上小学的第一天就很倒霉，（在上课的桌子上）弄了一大滩墨水，紧接着老师就给了我一个耳光”―，这巴掌使他终身难忘，可见"打"的教育方法之见效。