父母要赔偿小孩引起的损失—儿童法律系列问题(4)

一封来信

钱先生：

……

我儿子是个独子，只有两岁多，他总希望有人同他玩。我们前面是一家意大利餐馆，他们有一个五岁多的女儿，她每天下午从幼儿园回来后就来找我儿子玩。那是两个月前的一个傍晚，他俩和一个稍大的女孩一起在餐馆外玩。首先是那个稍大的女孩用石头到处乱画，最后画到了一辆停放在餐馆外的汽车上。我儿子看着这一切，不久也拾起了一块石头在那辆车上画了起来，被我发现收起了手。但已经太迟了，车上留下了几笔不深的画印。我带走了孩子，那五岁的女孩马上叫来了车主（她母亲）。现在她只认为是我孩子干的，并有她五岁的女儿作证，要求我们赔偿，一共是一千多马克（附上帐单）。

这是一笔不小的开支，不得已才想请教您，能用什么办法使这个错误的代价降到最低。可能您会笑话我们的无知。真的，来到德国我是糊涂了，不知道什么可以做，什么不可以做，以致造成了这个不该发生的的事件。现在后悔也来不及。只有请求您的帮助、并急切地等待着您的回音，好让我的心平静下来。

卢薇

损坏东西要父母赔偿

根据德国民法§823 Abs.1 BGB，谁有意或无意损伤了别人的身体或损坏了别人的东西，就有义务赔偿由此而引起的损失。

§823 BGB [Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgueter, Verstoss gegen Schutzgesetze]

(1) Wer vorsaetzlich oder fahrlaessig das Leben, den Koerper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2)...

这里所指的损伤别人的东西(Verletzung des Eigentum seines anderen)，包括损坏(Zerstoerung)、损伤(Beschaedigung)、弄脏(nachhaltige Verschmutzung)别人的东西，或使别人（一时）无法使用别人自己的东西(Stoerung des Gebrauchs oder der Benutzbarkeit)等。卢女士的儿子（尽管才两岁多）在别人的车上画画，从而损伤了别人的车子，所以根据民法，他就有义务赔偿别人的损失。

但她孩子才两岁多，在经济能力上不可能来赔偿别人的损失。所以在民法§828 BGB上说到：

一、如果谁还不满七周岁，则他对由他所造成的损失不予负责；

二、如果谁尽管已满七周岁，但还未满十八周岁，并且他还没能意识到他可能造成危害的严重性，则对他所造成的损失也不予负责。

§828 BGB [Minderjaehrige und Taubstumme]

(1) Wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet, ist fuer einen Schaden, den er einem anderen zufuegt, nicht verantwortlich.

(2) Wer das siebente, aber nicht das achzehnte Lebensjahr vollendet hat, ist fuer einen Schaden, den er einem anderen zufuegt, nicht verantwortlich, wenn er bei der Begehung der schaedigenden Handlung nicht die zur Kenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht hat. Das gleiche gilt von einem Taubstummen.

那谁来赔偿这样的损失？民法§832 BGB中对此作了相应的规定：谁是小孩的监护人，谁就有义务赔偿由小孩所引起的损失：

§832 BGB [Haftung des Aufsichtspflichtigen]

(1) Wer kraft Gesetzes zur Fuehrung der Aufsicht ueber eine Person verpflichtet ist, die wegen Minderjaehrigkeit oder wegen ihres geistigen oder koerperlichen Zustandes der Beaufsichtigung bedarf, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den diese Person einem dritten widerrechtlich zufuegt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn er seiner Aufsichtspflicht genuegt oder wenn der Schaden auch bei gehoeriger Aufsichtsfuehrung entstanden sein wuerde.

(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher die Fuehrung der Aufsicht durch Vertraguebernimmt.

父母是小孩的法定监护人，所以根据民法，父母就要赔偿由于小孩闯祸所引起的损失。

在民法中相类似的有关承担法律责任的其它条款还有：

§831：谁雇佣了一个人完成一项工作，则如果该被雇者在完成该项工作时损伤了他人或他人的东西，则雇主负责赔偿。

§833：谁豢养了一个动物，则如果该动物咬伤了他人或损伤了他人东西，则由豢养该动物的人赔偿损失。

§836：如果谁家的房屋倒塌并砸伤了他人或砸坏了他人的东西，则该房子的主人负责赔偿。

以上这些条款所涉及到的赔偿者都是出于自己的利益而雇佣人、豢养狗或拥有房子，所以由此而引起的损失也由自己承担，即这之间有个相互（经济）利益的关系。但§832所涉及的是父母与孩子的抚养关系。

根据传统观念和法律，孩子属于父母的私有财产，孩子闯了祸当然必须由父母承担赔偿；但根据今日的法律和社会观念，孩子不是父母的私有财产，而是社会的财富。父母之生儿育女不是为了保障自己年老后的经济利益（法律上鼓励孩子赡养父母，但不强制），而是在为社会贡献。所以孩子闯了祸也理应由整个社会（即国家）来承担赔偿。现在根据民法§832BGB却反过来要"贡献者"再作贡献，要父母来承担其经济责任。这点在法律逻辑上是站不住脚的，在法学界也引起了许多争议。

父母是否尽责是关键

为了理清这样的法律逻辑关系，法律上就必须找到相应的解释：为什么应当由父母承担孩子引起的损失。

根据民法§1631 Abs.(1) BGB，父母作为孩子的法定照顾者(Sorgeberechtigte)，有义务和权利来护养(Pflege)、教育(Erziehung)、监护(Aufsicht)孩子和确定孩子的住处：

Die Personensorge umfasst insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.

这里的"监护"(Aufsicht)首先是指保护孩子不受他人侵害，其次才是"监视"孩子不损害他人。因为这里的"监护"毕竟只是从属于"照顾孩子"的具体内容之一，所以理论上都不能因为"照顾"就成了父母天经地义应该承担孩子的经济风险（判例OLG Duesseldorf NJW 1959)。尤其是如果父母已经尽到了自己的监护义务，即对孩子已经有了足够的教育和处处当心，尽管如此孩子还是惹了祸，则这样情况下如果要父母赔钱，则就连§1631 BGB的精神都违背了。

所以在§832 Abs.(1) BGB的第二句中写到：如果父母已经尽到了监护的义务，或者即使尽到了义务也无法避免这样的事情，则父母就可以不予赔偿(德语原文见上)，即受害者只能自认倒霉了，因为他遇上的对象是孩子，孩子是整个社会的财富，也是这个社会的未来。

由此可见，要确认这位父母是否要赔偿小孩引起的损失，关键在于在该具体事件中父母是否失职(Aufsichtspflichtverletzung)。但这是一个价值判断，而没有明确的界限。联邦法院曾就此作过解释：根据事件的具体情况，如果父母已经足够尽责，也就是说，就像任何一个有理性的、合情合理的父母那样已经尽自己的最大努力来避免孩子去闯这个祸，则父母就算尽到了父母的责任而不用予以赔偿：

Danach tritt die Haftung u.a. nicht ein, wenn der Aufsichtspflichtige seiner Aufsichtpflicht "genuegt" hat. Das ist nach einhelliger Auffassung der Fall, wenn er zur Verhinderung der Schaedigung Dritter alles getan hat, was von einem verstaendigen Aussichtspflichtigen in seiner Lage nach den Umstaenden des Einzelfalls vernuenftiger- und billigerweise verlangt werden konnte (BGH VersR 1965,606; 1969,523; 1980,278,279)

通常说来，如果张三损害了李四，则李四要拿出证据说明确实是张三违法侵害了他（即Beweislast在受害方）。但从§832的法律顺序来看，当一个小孩闯了祸，被害者不用拿出任何证据来证实小孩父母没有尽责，而首先就可以要求其父母赔偿。如果父母认为他们已经尽责，或即使尽责也无法避免，则父母就必须向对方或法庭提出相应的证据（所谓的Beweislastumkehr）。

父母要尽责，其实就是指在特定情况下父母要特别当心小孩(Aufsichtsanlass)。这里涉及到"特殊情况"本身，也涉及到小孩的发展情况，例如小孩的年龄、自制能力、个性等(BGH NJW 1984,2474,2475等)。为此法律实践中将小孩的情况又区分成"通常情况"和"特殊情况"两类，即联邦法院认为，在审理父母是否尽责的问题上，首先要从"通常情况"出发，然后再考虑"特殊情况"（BGH NJW 1984,2574,2575）。

什么情况下父母要当心小孩

通常情况(Normaleigenschaft ), 是根据小孩的年龄来划分的。兹举几个比较有代表性的判例。

(1)4岁以下的小孩容易冲动，他们的举动也往往难以预计(unberechenbar)，所以对他们要特别小心(OLG Duesseldorf VersR 1992,1233)。可以让一个4岁的小孩短时间地独立在家附近的儿童玩乐场玩(BGH VersR 1964,313,314)，但绝对不能让这样的小孩在没有大人陪同的情况下过马路(BGH NJW 1967,249)。

(2)4岁的孩子脚上骑着滑轮(Rollen)过马路是很冒险的事(OLG Hamm NZV 1995,112)。一个5岁的孩子，如果他已经学骑自行车一年，而且现在能够比较稳地骑，则可以认为，在通常情况下他不会轻易摔倒(LG Duesseldorf VersR 1994,484)。但对7岁以下的小孩通常不能将他们看作已经比较熟练地掌握了骑车技术(AG Frankfurt VD 1995,67)。

(3)一个上学的7岁孩子，在父母仔细叮嘱下，通常可以独立地去上学。

(4)7-8岁的小孩基本已经有能力根据父母的指示或劝解做事，所以对他们不一定要步步"跟踪"地当心他们(BGH NJW 1995,3385;1996,1404)。

(5)一个11岁的小孩基本可以让他较长时间单独地在房间里玩(BGH VersR 1957,131)。

(6)一个将近成年的17岁孩子，通常认为他已经能独立外出或父母由于休假而让他独立在家一段时间(OLG Hamm OLGZ 1992,95,96)。

判例(1)：一个15岁的小孩与父亲一起开车去游泳。路上父亲停车去买包香烟。离车前父亲再三叮嘱他，要开车门下车前一定要先看看前后的交通车辆。尽管如此他还是突然开门下车。这时刚好一辆自行车开过，被打开的车门给撞倒了。自行车被撞废还是小事，骑车人被撞得倒下后严重脑震荡，无法上班了。由此而产生的损失谁赔偿？

上法庭后他父亲详细叙述了他当时叮嘱他孩子的情况，也就是说，他已经尽到了父母看管孩子的义务(Aufsichtspflicht)，作为一个15岁的孩子，父母不可能寸步不离地守在他身边！最后该父亲胜诉而不用给予任何赔偿。但如果换一种情况：如果他父母是让孩子单独或与其他小孩一起去其他城市玩，最后发生了同样事故，则他父母就要承担所有法律责任，因为让这样的小孩单独出门去玩，父母本身就没有尽到应尽的责任，因为这样年龄的小孩不可能像成年人那样会应付各种突发的情况。

判例(2)：如果孩子在家玩一头削尖的木棒而父母没有给予制止，这肯定是父母的失责。但后来孩子在外面用的是没有尖头的小木棍打伤了人或损坏了物，则就不能因为他父母的失责而要父母给予赔偿，因为在这具体情况下，他父母的失责（即在家纵容孩子玩带尖的木棍）与事故的发生（即用没有尖头的小木棍打坏了物）没有直接的逻辑关系(kausaler Zusammenhang zwischen Aufsichtspflichtverletzung und Schaden, BGH VersR 1964,1023,1024)。

什么情况下父母要当心小孩

特殊情况(Abweichende individuelle Eigenschaften),视情境而定。根据儿童学家的研究和法院的判例：

一、小孩的心理发展越早熟，则对小孩的照看可越少。例如一个3岁的小女孩如果骑过一段时间的小自行车后，就可以在车辆较少的路段骑车(AG Bersenbrueck VersR 1994,108)。

二、迄今对小孩的教育见效越小，则对这个小孩的照看就要越高。例如一个小孩经常恶作剧，甚至经常有犯罪倾向(BGHNJW 1980,1044;1996,1404)，或一个小孩骑自行车时经常有冒险性(BGH VersR 1961,838)，经常在家玩火(BGH FamRZ 1996,600,601)，经常到马路上去踢足球(BGH VersR 1961,998)，与其他小孩一起玩时进攻性较强(BGHNJW 1995,3385)等，则就要对这些小孩特别关注。

判例(3)：一个六岁的小孩点火烧着了另一个小孩的衣服。他父母认为这是他们所没有想到的事，因为通常情况下一个六岁的孩子是不可能用火去点着别人衣服的，所以这不是父母教育的失职。

后来经过法庭调查，该小孩在这之前也曾有一次点火烧其它东西。尽管以此还不能自然推论这小孩也可能点火来烧其他小孩。但他以前的点火烧其它东西已经足以引起父母的重视，并采取相应的教育措施。而他父母没做，或做得不够。所以他们孩子这次的点火烧衣服他父母就是教育的失职，所以要为小孩承担相应的法律责任(OLG Oldenburg FamRZ 1994,834)。

教育孩子的方法

严格地说，父母对孩子的教育(Erziehungspflicht)和照看(Aufsichtspflicht)是两回事，前者是出于孩子的利益，后者更多出于第三者的利益(RGRecht 1911 Nr.1554)。但在事实上两者有许多共同的地方：对小孩教育越好，小孩闯的祸当然就越少。所以现在经常将这两者混为一谈。

根据不同的情况，照看和教育孩子(Aufsichtsmassnahmen)有不同的轻重方法。根据专家们分类，大致有如下几种：

通常的方法有劝导(Belehrung)、解释(Erklaerung)、练习(Einuebung)和注视(Kontrolle)。这里的"注视"通常要与警告(Mahnung)或表扬(Lob)结合起来。

在上述方法失效的情况下就要用加重的方法，即禁止(Verbot)、监视(Ueberwachung)。在禁止孩子做某事时通常要给予解释，以使孩子能更好地接受。当然，对那些接受能力不太好的孩子，最好还是免去作任何解释，免得搞得更糊涂(BGH VersR 1964,313,314)。

对有些孩子都不一定能领会"禁止"的严重性，所以对这些孩子还是要作不断的监视(BGH FamRZ 1964,84)。当然，在法庭上也反对那些寸步不离的监视，这不仅在实践上不可能，在事实上也没必要，而且也违背要把孩子逐步培养成自立的人格的教育宗旨，在教育者与被教育者之间也失去了基本信赖(BGHNJW 1984,2574,2575)。另一种可能的方法是，通过种种措施使孩子无法做(Unmoeglichmachen)，例如有冒险倾向的孩子就不给他自行车或滑轮鞋、对会玩火的小孩的家庭就更要把可能引火的打火机、火柴等藏好等。

如上面的这些方法还是不见效，那就必须求助于政府有关部门(fremde Erziehungs- und Aufsichtshilfe)，如到青年部(Jugendamt)咨询，紧急时给法院(Vormundschaftsgericht)打电话等，这时国家就会参与对孩子的教育。

因为教育孩子不是本文介绍范围，这里只是说明，一、如果一个孩子无法教育，则在法律上始终是有办法的；二、父母是否尽到了教育责任，是法庭决定是否应当由父母为孩子赔偿他人损失的标准。

卢女士的情况

回到卢女士的情况，先看有关判例：

(1)杜塞尔多夫中级法院曾有一个判例，判例中表示，父母可以让一个2岁的孩子在四周围起来的花园里玩，但不能让他在来往人很多的超级市场门前玩(OLG Duesseldorf FamRZ 1980,181)。如果按照这个判例，则卢女士只能将自己才两岁多的小孩短时间地放在一个四周围起来的花园里玩，而现在居然是让她到餐馆外（的人行道上）玩。这已经是一个失职。

(2)对在有交通的路上行走，根据判例，2,5岁的小孩还必须由大人搀着(OLG Duesseldorf VersR 1992,1233)；5岁的孩子在父母的关照下才可以独立地在人行道上玩，但父母还是要时常照看一下(BGH VersR 1957,340;1958,85)；一个正常发展的8岁的小孩才可以不用父母照看地独立在人行道上玩(LG Passau Vers)，判一个拥有三个孩子的母亲让她的2岁的小孩在路上玩不算失职(OLG Bremen VersR 1958,64)。

根据上面讨论可知，学术界和法庭基本达成共识，一个四岁以下的孩子是基本没有理智的，或他们的行为是无法预知的(unberechenbar)。这就是说，他们会作出任何"蠢事"，只要存在这样的外界条件的话。

卢女士的儿子才两岁，路上有小石头，他去拾起小石头应当是可以想象的事；路边有车子，他会拿着小石头在车上画画也是可能的事（两岁的小孩把石头吃下的可能都有）。换句话说，卢女士事先就知道孩子有可能用石头到车上去画画的事，尽管如此没有事先设法去杜绝这样的事情发生，这又是父母的失职。

由此可见，卢女士的小孩所闯的祸，因为是源于父母的失职(Aufsichtspflichtverletzung)，所以根据民法§832 BGB，其损失也必须由父母来承担，除非她能找到一个非常有力的证据或描述，说明她在儿子画画的问题上确实已经尽到了最大责任，尽管如此还是发生了。或她尽管没有尽责，但即使尽了职这场祸也是在所难免，则卢女士就可以免去作任何赔偿。

如果换一种情况，她的儿子不是2岁，而是12岁，且卢女士已经反复叮嘱过他不能在别人的东西上乱涂乱画，尽管如此他还是画了，则卢女士也不用承担由此而引起的损失。

谁应当承担责任赔偿

以上为叙述简化起见，将承担责任赔偿的人都说成是"父母"，其实法律上的严格表述是：

照看需求者(Aufsichtsbeduerftige)：未成年的小孩和不能自理的成人（如精神病患者）。

照看承担者(Aufsichtspflichtige)：对小孩来说，当然主要是父母，但有许多例外情况，例如：

(1)小孩在假期中到祖母、外祖母等亲戚家度假，通常认为在这期间该亲戚家已经接受了对孩子看管义务，所以这时孩子惹了祸，由该亲戚家承担责任(OLG Celle 1994,221)；

(2)临时让邻居或熟人照看一下孩子并不能因此就认定照看者因此承担了由孩子所引起的法律责任。如母亲去幼儿园领回自己小孩时顺便领回邻居家的小孩(LG Karlsruhe VersR 1981,142,143)，或看到邻居家的小孩因为父母不在而大哭，于是领来照看一下直到邻居家父母回来。

(3)到其他小孩家去玩或参加生日晚会，对方父母要承担这个孩子的法律责任(BGH VersR 1964,1085,1086)。不仅如此，如果这个生日活动是让另一个成年人组织的，则该组织者就要承担相应的法律责任。

有一个21岁的职业学校学生在实习期间组织一次孩子的生日晚会，最后孩子闯了祸，最后Celle中级法庭判他赔偿一切损失，因为他尽管自己都不知道接受这样的组织工作不仅接受了组织工作本身、同时也接受了整个生日晚会所可能发生的风险。

(4)付钱(gegen Entgelt)白天或全天托人领养的家庭或机构，如寄养家庭(Pflegefamilie, Tagesmutter)，幼儿园、学校等。这种情况下原则上都由寄养家庭、幼儿园或学校承担责任，因为根据联邦法院判例，一个照看承担者（父母）有权将他们的照看权移让给第三者(BGHLM Nr.8c)。

但最高法院又认为，将照看权利移让后并不意味着父母就一点责任都没有了，而是继续存在(BGH 1968,1672,1673)，尤其是对那些具有一定长久时间性的教育，如要孩子当心交通、不能玩火等(OLG Duesseldorf VersR 1992,321,322)，父母应当要一直教育孩子。如果在小孩白天被人托带时玩火出了事，不能说父母（晚上与孩子在一起）就没有责任。哪怕是将小孩整天给人寄养，父母没有直接的看管责任(Aufsichtspflicht)，但有组织责任(Organisationspflicht。

具体地说父母：一、有义务选择可靠、负责的家庭领养孩子(BGHNJW 1968,1672,1673)；二、有义务向领养的家庭说明自己孩子在哪些方面特别容易闯祸(OLG Hamm VersR 1990,743,744)；三、有义务经常到寄养家庭去看看孩子情况、尤其是看看领养家庭是否是在认真负责地履行他们的照看义务（判例如上）；四、要经常向领养家庭询问小孩的情况(BGH Vers 1958,563)。即如果父母没有尽到上述四个方面的责任，则如果孩子在领养家庭闯了祸，则孩子父母也要承担一定的法律责任。

判例(4)：如果孩子在老师的带领下去参观一个博物馆，小孩因为东摸西摸或打闹而碰坏了一个老古董。这时就不是父母的责任，而是带队老师的责任，因为他在进博物馆前就应当向孩子们说明、看到小孩打闹或乱摸时就应当及时制止。

建议：最好参加家庭责任保险

对有小孩的家庭，最好要去加入一个家庭责任保险(Familienhaftversicherung)，因为谁也不能保障自己的孩子什么时候会引起一场大祸。最简单地说，如果你孩子突然冲到马路上去拾一只球，迎面而来的汽车急刹车而撞上了另一辆车或路边的房子；或你小孩玩火闹起一场火灾，那就是几万、几十万的经济损失了。如果是由于你的教育失职，则你就一下倾家荡产了。卢女士就是因为没有家庭责任保险，结果这一千多马克都要自己掏腰包了。

当然，有了家庭保险还是不能疏忽对孩子的教育和照管，因为如果孩子真闯了祸，轻则根据民法§832 BGB受到经济损失，这点有了家庭责任保险后就相安无事。

但如果孩子闯下大祸的话，则父母不仅要蒙受（私法意义上的）经济损失，而且父母还要受到（公法意义上的）刑事诉讼，父母都有可能要去坐牢，因为根据刑法§361 Zif.9 StGB，如果谁作为一个18岁以下的法定监护人，由于他的失责而没能阻止该小孩本来可以阻止的一个犯罪行为，则该法定监护人要受到监禁的惩罚。

家庭风险保险价目一览表(略)

略语：

BGH：联邦法院判例

OLG：州中级法院判例

LG： 城市初级法院判例